HR-Journal.ru :: HR на грани закона
закрыть Х
Мы в соцсетях

Во всех наших группах мы делимся интересными постами, шутим и раздаём прочие вкусности ;)

Добро пожаловать!!!

Логин:

Пароль:

Регистрация
Забыли пароль?

HR на грани закона

© 01.06.2006
Дмитрий Лисицин, "Секрет фирмы"

Далеко не все методы работы с персоналом в компаниях соответствуют букве закона. Тем не менее они весьма популярны. Однако заигрывание с Трудовым кодексом может выйти работодателям боком.

Корень зла

Работодатели свято чтут Трудовой кодекс. Именно такое мнение может сложиться, если послушать HR-менеджеров, рассказывающих о положении дел в их компаниях. Но реальность выглядит несколько иначе. В трудовых отношениях в России скорее наблюдается своеобразная "презумпция незаконности". Создается ощущение, что и работодатели, и сами сотрудники стараются минимизировать участие закона в отношениях друг с другом. При этом обе стороны серьезно рискуют. Сотрудник, соглашаясь на все выдвигаемые условия, остается без защиты и может лишиться работы или вознаграждения, а компания окажется втянутой в судебное разбирательство.

Но если сотрудник зачастую не знает своих прав или просто вынужден соглашаться с их нарушением, то работодатели балансируют на грани законности совершенно сознательно. Как свидетельствуют результаты нашего опроса, большинство из них преследуют свою выгоду. Кроме того, можно предположить, что закон как таковой вообще не является фактором, определяющим поведение работодателя.

Список мелких нарушений, которые позволяют себе компании, довольно внушителен. Так, недавно на студенческом сайте МГУ сотрудник известной инвестиционной компании разместил информацию о вакансии и открыто пообещал "отсутствие отпуска в течение первых полутора лет", что явно не соответствует нормам трудового права. Многие компании "манипулируют" с отгулами, не предоставляют сотрудникам учебный отпуск, не всегда оплачивают переработку и т. п. Задержка зарплаты – тоже распространенная практика, хотя по закону работодателя можно наказывать за это рублем. Не считается особым грехом и дискриминация по половому, возрастному и национальному признаку. Официально она, конечно, запрещена, но много ли компаний соблюдают эту норму?

Социальная теория риска, популярная на Западе, утверждает, что люди в ходе взаимодействия создают поле нежелательных последствий, социальных страхов. С другой стороны, каждое общество создает и некоторые негласные стандарты, образцы для подражания. Следуя им, можно добиться успеха. Обычно этот выбор делается несознательно. Однако подобные "правильные" действия могут привести к нежелательным последствиям. Это и есть риск.

В отличие от древних греков или римлян, веривших в справедливость закона и неотвратимость наказания, российский менеджер в первую очередь боится не закона самого по себе, а возможных негативных последствий его нарушения. Так что большинство фирм знают – некоторые их приемы незаконны, и пользуются ими до первого судебного иска. "Секрет фирмы" выбрал семь наиболее ярких "неоднозначных" приемов, к которым прибегают российские компании.

Устный договор

Принимать на работу и нигде не фиксировать трудовые отношения (хотя по Трудовому кодексу это положено делать письменно) компании начали давно, когда рынок труда был еще совсем диким. В этом случае работнику можно нерегулярно платить зарплату и заставлять работать сверхурочно. Сегодня и сотрудники, и работодатели стали более грамотными, но ситуация, похоже, не сильно изменилась.

По закону трудовой договор вступает в силу с момента начала выполнения работником своих обязанностей, вне зависимости от того, заключен ли он в письменной форме или нет. И теоретически сотрудник может доказать в суде факт существования трудовых отношений. Например, с помощью диктофонных записей и свидетелей. Кроме того, он может обратиться в трудовую инспекцию и пожаловаться на работодателя, нарушающего нормы Трудового кодекса.

Наконец, компания, которая не любит письменно фиксировать условия труда, обычно не соблюдает и других законов. Но она может получить отпор с неожиданной стороны. Например, топ-менеджеру торговой фирмы, работавшему без трудового договора, после увольнения не выплатили последнюю зарплату. Генеральный директор юридической фирмы AST Legal Анатолий Юшин, к которому менеджер обратился за помощью, нашел выход из ситуации. Дело в том, что при увольнении генерального директора компания должна была сообщить об этом в налоговую инспекцию. Но она этого не сделала. Юшин пообещал владельцам довести до сведения налоговиков информацию о кадровой перестановке, и хозяева предпочли вернуть долг.

Народ против Wal-Mart

Силу законов не стоит недооценивать. История судебных исков против крупнейшей розничной сети Wal-Mart – лишнее тому подтверждение.

Так, в 1997 году Лэймон Григгз подал на своего бывшего работодателя в суд за несправедливое увольнение. Григгз работал в Wal-Mart шофером и был отстранен от работы, после того как его обвинили в краже табака из магазина. Через пять лет суд обязал компанию выплатить ему компенсацию в размере $8,5 млн. Недавно Григгз выпустил книгу под названием "Судный день ценой в $8 500 000", где рассказывает о своей жизни до Wal-Mart, о своем "идеальном послужном списке и о том, как пачка жевательного табака и телефонный звонок может привести к судебному решению в отношении корпоративного гиганта".

В 2002 году Wal-Mart принял на работу жителя Нью-Йорка Патрика Брейди, страдающего параличом мозга. Первоначально Брейди взяли в отделение фармакологии, но позже оказалось, что главной его обязанностью является сбор мусора и тележек на автостоянке. Проработав в компании всего четыре дня, Брейди уволился и подал в суд. Недавно суд присяжных Нью-Йорка обязал Wal-Mart выплатить Брейди $7,5 млн.

В конце прошлого года суд штата Калифорния приговорил Wal-Mart к выплате $172 млн сотрудникам, подавшим коллективный иск и сумевшим доказать, что работодатель нарушал их право на получасовой обеденный перерыв. Согласно существующему с 2001 года в Калифорнии закону, работник, не имеющий возможности в течение рабочего дня сделать перерыв на ланч, вправе рассчитывать на денежную компенсацию. В случае положительного решения после апелляции, деньги получат 116 тыс. человек, работавшие в калифорнийских подразделениях компании в период с 2001-го по 2005 год.

В настоящее время против Wal-Mart подано около 40 подобных исков. В прошлом году, например, компании пришлось выплатить $50 млн, чтобы уладить аналогичное судебное разбирательство в штате Колорадо, а также по $2 тыс. каждому из ста сотрудников в штате Орегон. Кроме этого, Wal-Mart ожидает решения калифорнийского суда по коллективному иску от 1,6 тыс. сотрудниц, обвиняющих работодателя в дискриминации по гендерному признаку.

По информации сайта www.hrm.ru

Договор подряда

Заключив с сотрудником трудовой договор, компания обязана следовать Трудовому кодексу. Но если подписать с этим человеком договор подряда, то сотрудник будет уже индивидуальным предпринимателем, оказывающим компании услуги. А такие отношения регулируются Гражданским кодексом. Налицо подмена правового поля, дающая компании простор для маневров. Во-первых, за предпринимателя не нужно платить единый социальный налог (ЕСН). А во-вторых, с ним можно в любой момент расторгнуть договор.

Сотрудник пресс-службы крупной компании заключил с работодателем договор подряда, так как ему была нужна работа. И теперь его часто просят остаться на выходные, не дают отгулов. "Больше всего меня раздражает, что приходится звонить в Ярославль и Хабаровск со своего личного телефона",– говорит он. Но отказаться он не может – в случае проявления недовольства с ним быстро расстанутся.

Конечно, неправомерно заключать с сотрудниками договор подряда, хотя по факту должен быть договор бессрочного найма. Но доказать свои права работнику бывает сложно. Например, в практике партнера компании Legas Алены Хмелевской был случай, когда компания и работник заключили договор подряда на продвижение продукции фирмы. По истечении срока договора организация отказалась его перезаключать. Тогда человек подал в суд иск о восстановлении на прежнем месте и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула. Первая инстанция отказала в удовлетворении иска, и только президиум Московского городского суда удовлетворил его требования. Компании пришлось взять его обратно, заключить трудовой договор и выплатить зарплату за полтора года – время, которое потребовалось для разбирательства.

Прогул без привязки к месту

Далеко не в каждом трудовом договоре есть запись о том, что считается рабочим местом сотрудника. Казалось бы, такая мелочь, но даже этот факт иногда используют для увольнения работника. Так, сотрудник одной из консалтинговых компаний был уволен по весьма экзотической причине – полугодовой прогул. На самом деле он считал себя "свободным агентом" и не признавал офис компании своим рабочим местом, работать предпочитал дома и присылал отчеты по электронной почте. Новое руководство решило: консультант нелоялен и не разделяет корпоративных ценностей. Все попытки сотрудника оспорить решение об увольнении оказались тщетными. Суд, сославшись на то, что другие консультанты работали в офисе, признал увольнение законным.

В этом случае увольнение за прогул юридически обосновано на понятии рабочего места. Но если в контракте четко не указано на его расположение, можно уволить любого сотрудника, не работающего в офисе. Например, сейлз-менеджер столичной производственной фирмы жил в одном из подмосковных городов и продавал в нем товары своей компании. После того как он стал неугоден своему начальнику, его уволили за отсутствие на рабочем месте в Москве. И снова суд встал на сторону компании.

Однако хорошему адвокату подобные увольнения вполне по силам оспорить. Отсутствие записи в трудовом договоре о месте работы следует трактовать как отсутствие самого рабочего места. А значит, ходить в офис совершенно необязательно.

Переход с понижением

Расстаться с ненужным сотрудником можно, подтолкнув его к этому решению. Самым распространенным выходом из ситуации является создание условий, в которых неугодные сотрудники просто не смогут работать. Некоторые компании используют психологический прессинг, другие выбирают более хитрый вариант – перемещение на более низкие позиции.

Руководство машиностроительной компании задумало уволить главного инженера, но тот категорически не желал уходить. Тогда компания, мотивировав свое решение производственной необходимостью, понизила его в должности до мастера. Спустя два месяца специалисту вернули прежнюю должность, но ненадолго – на следующий день он был вновь понижен до мастера. Осознав, что все дальнейшее его пребывание в организации будет следовать логике театра абсурда, человек уволился по собственному желанию.

Но подобный прием только кажется законным. Действительно, работодатель имеет право "в случае служебной необходимости" перевести сотрудника на другую работу. Но здесь есть ограничения: переводить можно не более чем на месяц в течение календарного года, и к тому же с сохранением среднего заработка сотрудника. Таким образом, терзать человека постоянным понижением неправомерно. Машиностроительную компанию спасло от суда и восстановления сотрудника только незнание инженером своих прав. Поэтому в случае судебного разбирательства его восстановили бы в прежней должности, а организацию заставили бы выплатить компенсацию за вынужденный прогул и за моральные страдания. Правда, размер компенсации морального вреда в трудовых делах, по данным юриста коллегии адвокатов "Юрстар" Сергея Устюкова, обычно не превышает 13–15 тыс. руб.

Фиктивное сокращение

Довольно часто увольнения сотрудников маскируют под сокращение штата. То есть, расставаясь с человеком, его должность ликвидируют. Через некоторое время компания берет нового сотрудника, но должность называется уже иначе.

На первый взгляд, к этой схеме не придерешься. По словам юриста Олега Шеврина, судьи не всегда обращают внимание на обоснованность сокращения. "Если приказ о сокращении был и на эту должность никто не принят, то само сокращение признается законным",– говорит Шеврин. Например, в свое время одна торговая компания именно так уволила менеджера по продажам. После его ухода отдел продаж переименовали в департамент по работе с клиентами, а сотрудников стали называть клиент-менеджерами. Несмотря на все попытки менеджера доказать свои права, суд признал: сокращение проведено законно.

Однако подобный прием может и не сработать, если уволенный докажет, что обязанности новичка по сути не отличаются от тех, что выполнял он сам. Так, в практике Анатолия Юшина был случай, когда руководитель крупной компании не сошелся характером со своим юристом и сократил его должность. А нового человека назначил начальником юридического департамента. Уволенный специалист подал в суд и, используя документы внутренней отчетности, к которым он в свое время имел доступ, легко доказал: новый человек нанят вместо него. В результате он получил компенсацию за вынужденный прогул и восстановился в прежней должности.

Замена самому себе

По закону увольняющийся сотрудник должен отработать в компании две недели. Но на практике работодатель часто увеличивает этот срок и требует задержаться на месяц, а то и больше, мотивируя это сложностями поиска нового человека. В большинстве случаев сотрудники соглашаются, не желая портить скандалами свою репутацию. Кроме того, при оформлении на работу стороны часто договариваются, что сотрудник предупредит о своем уходе за несколько месяцев. Иногда компании просят работника найти себе равноценную замену. Выгоды очевидны: либо работодатель получит хорошего специалиста на смену уходящему, либо удержит старого. В некоторых случаях этот прием действительно срабатывает. Но можно нарваться и на неприятности.

Например, программист крупной компании, работавший над уникальным продуктом, получил выгодное предложение от другой фирмы. Обиженный работодатель, сообразив, что довести проект до конца будет некому, потребовал, чтобы сотрудник нашел себе замену. Два месяца программист безуспешно осваивал ремесло рекрутера, пока новый работодатель не намекнул ему: ждать больше он не собирается. Работник, побоявшись остаться ни с чем, обратился в суд. Только после того как он пришел к гендиректору с копией искового заявления, ему разрешили уйти. Если бы работодатель решил упорствовать, то контролирующие органы наверняка наложили бы него серьезный штраф за задержку выдачи в положенный срок трудовой книжки.

Запрет на работу у конкурента

На западе работодатель имеет право управлять своим сотрудником и после его увольнения – например, запретить ему в течение нескольких лет работать на конкурентов. В России такие запреты законодательством не предусмотрены, но некоторые компании пытаются решить эту проблему.

Например, Олег Шеврин сейчас ведет одно любопытное дело. Недавно к нему обратился менеджер, на которого подал в суд бывший работодатель, весьма крупная компания. Работать на конкурентов этому человеку никто не запрещал, однако в его трудовом контракте имелся пункт о полагающейся ему, кроме зарплаты, ежемесячной надбавке за лояльность. И тут же расшифровывалось само понятие "лояльность" – обязательство после прекращения трудовых отношений не работать в организации, занимающейся производством и распространением аналогичной продукции. Компания по какой-то причине уволила менеджера, но потом ей показалось, что он перешел к конкурентам. И менеджер вскоре получил повестку в суд – бывший работодатель потребовал вернуть всю сумму, выплачивавшуюся в качестве бонуса за лояльность.

Наверное, юристы в этой фирме не зря получают зарплату, поскольку конструкцию придумали действительно изящную. И тем не менее, считает Олег Шеврин, сотрудник должен выиграть дело, поскольку бывший работодатель нарушил его права, и в частности ст. 37 Конституции (право на свободный труд и выбор рода деятельности).

Несмотря на то, что лазейки в трудовом законодательстве остаются, использовать их уже не так выгодно. Возможно, в обозримом будущем сам закон, а не последствия его нарушения, станет для компаний серьезным фактором риска.

ЭКСПЕРТ НОМЕРА: "Нарушающий закон быстро оказывается перед проблемой поиска работы или сотрудников"

Алексей Молчанов, исполнительный директор административного блока компании "Сибирский берег":

– На рынке труда сегодня отмечаются две очень четкие тенденции.

Во-первых, повышение юридической грамотности как персонала, так и компаний. В комментариях эта тенденция не нуждается, и нужно полагать, что накопление знаний в области применения трудового права будет расти. В связи с этим можно ожидать появления информации о довольно ярких судебных процессах и интересных прецедентах. С другой стороны, будет расти и количество попыток хитрых сотрудников поживиться за счет компаний. Причем с уменьшением оборота "черного нала" и усилением деятельности служб экономической безопасности корпоративные мошенники будут искать способы отъема денег не с помощью "откатов" или прямых взяток, а "относительно честным" путем, включая в свои схемы правоохранительные органы и судебную систему.

Во-вторых, это брэндирование. Довольно много уже сказано и о компаниях-работодателях как брэндах, и о сотрудниках, занимающихся созданием брэнда "своего имени". Нарушения закона как с одной (работодатель), так и с другой (работник) стороны не увеличивают жизненную силу брэндов. Тем более что в условиях повальной информатизации и повышенной настороженности соискателей и работодателей взаимная проверка становится обязательной процедурой при заключении трудового договора. Вывод прост. Нарушающий закон или придумывающий законные формы для нарушения предварительных договоренностей весьма быстро оказывается перед проблемой поиска работы (если речь идет о сотруднике) или сотрудников (если имеется в виду работодатель).

К сожалению, в материале не отмечено, что компании, применяющие штрафы или тотальное депремирование, очень быстро начинают испытывать кадровый голод, а сотрудники, уличенные в корпоративном мошенничестве, даже и прикрытом судебным процессом, надолго (если не навсегда) попадают к одному "работодателю", который называется "биржа труда".

И еще. Тотальная тенденция "обеления" зарплат породила почитание Трудового кодекса. Можно долго спорить о его плюсах или минусах, но Кодекс есть, и его нужно чтить. Хотя бы для того, чтобы не иметь проблем с контролирующими органами. А также чтобы набирать тот персонал, который мы хотим, а не тот, который достался.

условия копирования

Дорогой HR-Journal, потрудись сообщать мне о новых статьях ;)

Комментарии

Комментарии

Ваш баннер на этом месте